Teorias causalista, finalista e constitucionalista do delito (síntese das distinções)

No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causalista ou neokantista do delito (Bento de Faria, Nélson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Frederico Marques etc.). Dessa época até recentemente passou a preponderar a teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Agora é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito.

As distinções fundamentais (de "a" a "z") entre tais teorias são as seguintes:

(a) Conceito de conduta (de ação):
Teoria causalista (TC): movimento corpóreo capaz de produzir alguma alteração no mundo exterior. Dela não faz parte nem o dolo nem a culpa;

Teoria finalista (TF): comportamento humano consciente dirigido a uma finalidade (comportamento doloso ou culposo);

Teoria constitucionalista: (TCD): é a realização voluntária de um fazer ou não fazer (ação ou omissão), dominado ou dominável pela vontade.

(b) Características da conduta:

TC: ato voluntário (vontade de fazer ou não fazer);

TF: ato voluntário doloso ou culposo;
TCD: ato voluntário consistente em um fazer ou não fazer, dominado ou dominável pela vontade. O dolo está coligado com a conduta, não há dúvida, mas não é valorado no âmbito da conduta (como pretendia o finalismo), sim, na última etapa (no momento subjetivo) do fato materialmente típico. Já a culpa é valorada no momento normativo ou axiológico (segunda etapa) do fato materialmente típico.

(c) Conceito de tipo penal:
TC: é o conjunto dos dados descritivos do crime;
TF: é o conjunto dos requisitos objetivos do crime;
TCD: é o conjunto de todos os requisitos que fundamentam uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico (esses requisitos são descritivos, normativos ou subjetivos).

(d) Conceito de fato:

TC: é o conjunto dos dados descritivos do crime;

TF: é o conjunto dos requisitos objetivos do crime;
TCD: é o conjunto dos requisitos objetivos que concorrem para a configuração de uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico. Compreende: a conduta (seus pressupostos, seu objeto e seus sujeitos), o resultado (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado), assim como requisitos outros exigidos pelo tipo (requisitos temporais, espaciais etc.).

(e) Conceito de fato típico:
TC: é a mera subsunção do fato à letra da lei;
TF: é o fato que preenche todos os requisitos objetivos descritos na lei penal (é o fato adequado à letra da lei) mas praticado de forma dolosa ou culposa;
TCD: é o fato concreto (da vida real) que realiza (que preenche) todos os requisitos exigidos para uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico.

(f) Requisitos do fato típico:
TC: conduta voluntária (neutra: sem dolo ou culpa), resultado naturalístico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e adequação à letra da lei;
TF: conduta dolosa ou culposa, resultado naturalístico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e subsunção do fato à letra a lei;

TCD:
1º) conduta humana voluntária (realização formal ou literal da conduta descrita na lei; concretização da tipicidade formal);
2º) resultado naturalístico (nos crimes materiais - exemplo: homicídio);
3º) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico);
4º) relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei);
5º) imputação objetiva da conduta (leia-se: criação ou incremento de um risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputável à conduta);
6º) resultado jurídico relevante (ofensa ao bem jurídico = desvalor do resultado = lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico);
7º) imputação objetiva do resultado jurídico, que significa duas coisas: (a) conexão direta do resultado jurídico com o risco proibido criado ou incrementado; (b) que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma;
8º) imputação subjetiva (nos crimes dolosos).

Observações:

1ª) O juízo de tipicidade, nos sistemas da TC e da TF, era meramente subsuntivo (formalista). Tipicidade penal era igual a tipicidade formal-objetiva (ou tipicidade legal − adequação da conduta à letra da lei). No sistema da TCD a tipicidade penal exige além da subsunção formal da conduta (tipicidade formal-objetiva), a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (tipicidade material), a criação ou incremento de um risco proibido relevante assim como a imputação objetiva desse resultado (tipicidade normativa). Logo, impõe-se a presença da tipicidade legal ou formal-objetiva (subsunção da conduta) mais a tipicidade normativa (imputação objetiva da conduta e do resultado) + tipicidade material (resultado jurídico relevante).

2ª) Tipicidade penal (de acordo com a teoria constitucionalista do delito) significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa + tipicidade material. Nos crimes dolosos, ainda se exige a imputação subjetiva. Em outras palavras: tipicidade penal = tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa (imputação objetiva da conduta e do resultado) + tipicidade material (resultado jurídico relevante) + (nos crimes dolosos) imputação subjetiva.

3ª) Nos crimes dolosos, como se viu, além dos requisitos fáticos (tipicidade formal-objetiva), normativos e material também é preciso constatar a imputação subjetiva (leia-se, o dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos). A doutrina finalista salienta que o crime doloso é complexo e dele fazem parte o tipo objetivo (tudo que não pertence ao mundo anímico do agente) assim como o tipo subjetivo (mundo anímico do agente: dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Para a doutrina constitucionalista do delito, melhor e mais sistemático é afirmar que a tipicidade penal é composta da tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa + tipicidade material e (nos crimes dolosos) tipicidade subjetiva.

4ª) Parte da doutrina (a causal-naturalista) incluía o dolo e os demais requisitos subjetivos na culpabilidade. A doutrina finalista insere o dolo e os demais requisitos subjetivos no que denomina de tipo subjetivo. Para nós o dolo e outros requisitos subjetivos fazem parte da tipicidade subjetiva.

5ª) Os quatro primeiros requisitos (que compõem a tipicidade formal-objetiva) eram já admitidos pelo causalismo assim como pelo finalismo. Correspondem à realização formal do fato descrito na lei penal (leia-se: à tipicidade formal). Aliás, compõem a dimensão fática (ou naturalística ou ôntica) do fato típico. São, portanto, sempre imprescindíveis, e devem ficar devidamente configurados na medida em que a tipicidade legal os contemple. Esgotam as dimensões lingüística e fática do tipo penal. Leia-se: a tipicidade legal ou formal-objetiva.

6ª) A doutrina penal clássica, para explicar o fato típico, contentava-se com esses quatro requisitos. Só cuidava, como se vê, da dimensão fática ou naturalista do fato típico. Não lhe importava a efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (esse lado material do fato típico foi ignorado pela doutrina penal clássica). Não lhe importava, tampouco, a questão da imputação objetiva (a tipicidade normativa).

7ª) Na atualidade o fato, para ser materialmente típico, do ponto de vista penal (e constitucional), exige quatro dimensões. A quarta dimensão só se faz presente nos crimes dolosos.

8ª) De se observar que a imputação subjetiva só se refere ao dolo (não mais ao dolo e à culpa), porque esta última (a culpa) esgota-se no âmbito da imputação objetiva. O fato materialmente típico culposo, portanto, possui três dimensões: a fática, a normativa e a material. O fato materialmente típico doloso conta com oito requisitos (quatro formais, dois normativos, um material e um subjetivo).

 (g) Conceito de dolo:
TC: consciência e vontade livre dirigida a um resultado (naturalístico) antijurídico;
TF: consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo;
TCD: consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um resultado jurídico relevante (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido) desejado (dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) como possível (dolo eventual).

Observação: no dolo direto de segundo grau o agente tem consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um efeito colateral típico (um resultado) decorrente do meio escolhido e representado como certo ou necessário.

Exemplo citado pela doutrina alemã: o dono provoca o incêndio do seu navio com o propósito de enganar a seguradora (o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau). As mortes dos passageiros e dos tripulantes constituem efeitos colaterais típicos decorrentes do meio escolhido (incêndio). Se o agente representou tais mortes como certas ou necessárias (leia-se: se tinha consciência de que elas ocorreriam), houve dolo direto de segundo grau. Nesse exemplo: o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau; os homicídios (as mortes) integram o dolo direto de segundo grau. E se o agente não tinha certeza da presença no navio de qualquer pessoa, mas agiu de qualquer maneira, aceitando que alguém pudesse morrer: há nesse caso dolo eventual.

(h) Requisitos do dolo:
TC: consciência da ação e do resultado; consciência do nexo de causalidade; consciência da ilicitude; vontade de realizar a ação e produzir o resultado antijurídico;
TF: consciência da conduta e do resultado; consciência do nexo causal; vontade de realizar a conduta e produzir o resultado naturalístico (nos crimes materiais);
TCD: consciência dos requisitos objetivos do tipo; consciência do risco criado pela conduta; consciência do resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico); vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem ao resultado jurídico desejado (dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) (dolo eventual) ou à produção de um efeito colateral típico representado como certo ou necessário (dolo direto de segundo grau).

(i) Conceito de culpa:
TC: realização voluntária de uma conduta sem a devida atenção ou cuidado da qual deriva um resultado (naturalístico) não desejado nem previsto, embora fosse previsível;
TF: inobservância do cuidado objetivo necessário que se exterioriza numa conduta que produz um resultado naturalístico previsível (objetiva e subjetivamente);
TCD: realização voluntária de uma conduta que cria ou incrementa um risco proibido relevante (leia-se: conduta que revela imprudência, negligência ou imperícia) do qual deriva uma previsível (mas não desejada nem admitida como certa) lesão ou perigo concreto de lesão (resultado jurídico) ao bem jurídico protegido.

(j) Natureza do dolo:
TC: o dolo é normativo (dolus malus), porque exige a consciência da ilicitude do fato;
TF: o dolo é natural porque não exige a consciência da ilicitude do fato;
TCD: o dolo é normativo-típico porque em regra não contém a consciência da ilicitude do fato, mas exige consciência e vontade da produção de um resultado jurídico.

Observação: quando o tipo penal faz expressa referência à antijuridicidade do fato (indevidamente, injustamente, sem justa causa etc.) o dolo do agente deve alcançar inclusive esse requisito. Nesse caso estamos diante de um dolo normativo (dolo + consciência da ilicitude da conduta).

(k) Localização do dolo e da culpa:
TC: pertencem à culpabilidade (aliás, são as duas formas de culpabilidade);
TF: pertencem à conduta e em conseqüência ao fato típico: é requisito subjetivo ou normativo do tipo;
TCD: pertencem ao fato materialmente típico: o dolo faz parte da imputação subjetiva do delito (que é o oitavo requisito do fato típico doloso); a culpa integra a teoria da imputação objetiva.

(l) Inexistência de dolo ou culpa:
TC: conduz à falta de culpabilidade (elimina-se a culpabilidade);
TF: conduz à atipicidade da conduta (fato atípico);
TCD: inexistência de dolo: conduz à atipicidade do fato por falta do requisito da imputação subjetiva (sendo certo que inexiste responsabilidade objetiva em Direito penal); inexistência de culpa: leva à atipicidade do fato por falta do requisito da imputação objetiva.

(m) Conseqüência da inexistência de dolo ou culpa:
TC: impõe-se o início do processo e no final o juiz absolvia por falta de culpabilidade (CPP, art. 386, V);
TF: impõe o arquivamento do caso por se tratar de fato atípico; se oferecida denúncia impõe-se sua rejeição;
TCD: conduz ao arquivamento do caso por se tratar de fato atípico; se oferecida denúncia deve ser rejeitada (CPP, art. 43, I); se recebida a denúncia cabe HC por falta de uma das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido); no júri, impõe-se a impronúncia (CPP, art. 409).

(n) Natureza da antijuridicidade:
TC: é objetiva (valoração do ato realizado);
TF: é pessoal (subjetiva) e deve ser entendida como infração da norma imperativa (violação da pauta de conduta imposta coativamente); primordial é o desvalor da ação; antijurídica é a vontade contrária à norma imperativa;
TCD: é objetiva porque independe da culpabilidade do agente; é ademais a contrariedade do fato materialmente típico com o Direito.

Observações:
1ª) A lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (desvalor do resultado), que antes integrava a chamada antijuridicidade material, foi deslocada para o âmbito da tipicidade material.

2ª) São inconfundíveis os conceitos de antijuridicidade e antinormatividade. O mais tradicional conceito de antinormatividade dizia que ela é a contrariedade do fato com uma específica norma jurídica (deduzida de um ou mais de um tipo penal). A relação de antinormatividade se extraía de uma (só) norma (de uma norma isolada). Mas na atualidade, tendo em vista que adotamos o conceito de tipicidade penal como fruto da tipicidade formal + material, a antinormatividade já não pode ser resultado (ou fruto) da relação entre o fato e uma norma isolada (ou exclusiva), sim, entre o fato e as demais normas do ordenamento jurídico, excluindo-se as permissivas (que cuidam da legítima defesa, estado de necessidade etc.). Todo fato materialmente típico, portanto, é antinormativo. Todo fato antinormativo é também antijurídico, salvo se comprovada uma causa justificante.

(o) Relação entre tipicidade e antijuridicidade:
TC: a tipicidade é neutra (nada indica quanto à antijuridicidade);
TF: a tipicidade é indício da antijuridicidade (E. Mayer e Welzel);
TCD: a tipicidade entendida em sentido material (fato materialmente típico) já é expressão provisória da antijuridicidade (é o lado positivo da antijuridicidade; o negativo consiste na ausência de causas justificantes).

(p) Requisitos da culpabilidade:
TC: imputabilidade + dolo ou culpa (teoria psicológica da culpabilidade); com o neokantismo foi agregada a exigibilidade de conduta diversa (teoria psicológico-normativa da culpabilidade - Frank, 1907);
TF: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (teoria normativa pura da culpabilidade − Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade, levando-os para a tipicidade; no lugar do dolo e da culpa entrou a potencial consciência da ilicitude);
TCD: culpabilidade é poder agir de modo diverso, conforme o direito. É juízo de censura que recai sobre o agente do fato em razão de ter podido agir de modo distinto. Esse juízo de censura tem por fundamento: (a) a capacidade de culpa, leia-se, a capacidade de entender e de querer (imputabilidade); (b) a consciência (ainda que potencial) da ilicitude e (c) a normalidade das circunstâncias em que agiu o agente (exigibilidade de conduta diversa).

Observação: são causas que excluem a culpabilidade: (a) inimputabilidade pela loucura; (b) inimputabilidade pela menoridade; (c) inimputabilidade pela embriaguez fortuita completa; (d) erro de proibição invencível; (e) erro de tipo permissivo invencível; (f) coação moral irresistível; (g) obediência hierárquica; (h) inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

(q) Localização da consciência da ilicitude:
TC: faz parte do dolo (dolus malus);
TF: faz parte da culpabilidade (não do dolo);
TCD: é em regra um dos fundamentos do juízo de culpabilidade. Mas quando o legislador faz expressa referência à antijuridicidade no próprio tipo legal (indevidamente, sem justa causa, sem autorização legal etc.), o dolo do agente deve alcançar inclusive essa exigência (convertendo-se assim em dolo normativo ou dolus malus).

(r) Natureza da consciência da ilicitude:
TC: é real, efetiva, é preciso que o agente saiba da ilicitude do fato;
TF: é potencial, basta ter a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato;
TCD: é real ou potencial (sendo impossível ter essa consciência, torna-se inexigível comportamento distinto; exclui-se a culpabilidade).

(s) Natureza da culpabilidade:
TC: é psicológica (causalismo) ou psicológico-normativa (juízo de valor que recai sobre dolo ou culpa), conforme o neokantismo;
TF: é puramente normativa (juízos de valor que recaem sobre seus requisitos);
TCD: é normativa (ou valorativa): juízo de valor que recai sobre o agente do fato que podia agir de modo diferente, conforme o direito.

(t) Teoria da culpabilidade adotada:
TC: inicialmente só psicológica e depois psicológico-normativa;
TF: normativa pura;
TCD: normativa ou valorativa.

(u) Erro que recai sobre os dados descritivos do tipo:
TC: erro de fato, que excluía a culpabilidade (quando inevitável ou escusável);
TF: erro de tipo, que exclui o dolo e a culpa se inevitável; quando evitável exclui o dolo, não a culpa (CP, art. 20);
TCD: erro de tipo, que exclui o dolo e a culpa quando inevitável ou escusável; sendo evitável exclui o dolo, não a culpa (CP, art. 20).

(v) O erro que recai sobre a proibição:
TC: é erro de direito, não aproveita ao agente (não escusa), salvo em caso de erro sobre o complemento da norma penal em branco ou nas contravenções;
TF: é erro de proibição, que exclui ou atenua a culpabilidade (CP, art. 21);
TCD: é erro de proibição, que exclui ou atenua a exigibilidade de conduta diversa (CP, art. 21). É causa, portanto, de exclusão da culpabilidade (isenção de pena) ou de diminuição da pena. Mas quando o tipo legal faz expressa referência à antijuridicidade (indevidamente, sem justa causa etc.), o erro do agente que recai sobre esse requisito é erro de tipo.

(x) O erro que recai sobre uma descriminante putativa fática (legítima defesa putativa etc.):
TC: é erro de fato e exclui a culpabilidade;
TF: (posição finalista majoritária) é erro de tipo e exclui o dolo (teoria limitada da culpabilidade);
TCD: é erro de proibição sui generis, exclui ou atenua a exigibilidade de conduta diversa (= culpabilidade), levando à isenção de pena ou aplicação da pena do crime culposo, conforme o erro seja invencível ou vencível; CP, art. 20, § 1º (teoria que remete às conseqüências jurídicas).

Obs.: A doutrina penal brasileira acolhe a posição finalista majoritária (teoria limitada da culpabilidade), que não se concilia, entretanto, com o texto legal vigente (CP, art. 20, § 1º).

(z) Conceito analítico de delito:
TC: crime é o fato típico, antijurídico e culpável (sistema tripartido);
TF: para a teoria finalista majoritária (Welzel etc.) crime é o fato típico, antijurídico e culpável; para uma corrente finalista minoritária (Damásio etc.) o crime conta com apenas dois requisitos: fato típico e antijuridicidade; ela elimina a culpabilidade do conceito de crime e adota o sistema bipartido);
TCD: crime, entendido como fato punível, exige três requisitos: fato materialmente típico + ameaçado formal e efetivamente com pena (punibilidade) + contrário ao direito (antijuridicidade). Compreendido como injusto penal o crime é composto de dois requisitos: fato materialmente típico + antijuridicidade.

Observações:
1ª) Para a abertura de qualquer processo ou mesmo para o ato do indiciamento, faltando um dos requisitos do fato punível, nada pode ser feito.

2ª) Para a imposição de uma pena devem estar presentes todos esses três requisitos do fato punível mais a culpabilidade. Faltando um deles, não há que se falar em pena. A culpabilidade, como sê, está fora do delito e fora também da teoria da pena. Ela é o elo que une o delito com a pena. Sem ela, jamais pode-se falar em pena.

3ª) Fato ou injusto punível (que possui três requisitos) não é a mesma coisa que injusto penal, que é o fato já valorado como típico e antijurídico. Este último conta com apenas dois requisitos.


Fonte:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20050726164112678