Penal Parte Geral - TEORIA DO ERRO
estudado por A.Nanda
Agora vamos montar a estrutura do erro com base exatamente na teoria limitada da culpabilidade. Vamos trabalhar com as espécies de erro chamados erros essenciais, que têm relação com os elementos essenciais do crime, erros ligados ao fato típico, ao fato ilícito e à própria culpabilidade, são os erros ligados a esses elementos estruturais, a esses elementos essenciais do crime.


ERRO DE TIPO INCRIMINADOR

ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Como vimos, todos os erros vão se dividir em duas espécies: erro inevitável, portanto invencível e merece desculpas (escusável), e erro evitável, vencível que não merece desculpas (inescusável).
Então pode ser que o individuo erre a respeito da estrutura e dos elementos que compõem o tipo penal incriminador. Ex. o homicídio diz que matar alguém é crime. O sujeito escuta um barulho no quintal de sua casa e acha que é um bicho destruindo a plantação. Pega sua arma e atira. Depois se descobre que era o caseiro que ele acabou matando. Ele matou alguém, mas ele não sabia que era alguém, ele errou quanto à palavra alguém que compõe o tipo penal do homicídio. Esse é o erro de tipo.
Outro exemplo é o aluno que grava a aula e ao final coloca o gravador na bolsa e vai embora. Chega em casa e verifica que está com dois gravadores iguais, que um deles é do colega que estava ao lado. Isso é subtração de coisa móvel alheia, mas não se sabia que a coisa era alheia, errou quanto a palavra coisa alheia que compõe o tipo penal do furto. Um erro de tipo.
Sempre que o sujeito errar quanto a um conceito, um elemento que esteja compondo um tipo penal incriminador se estará em erro de tipo. Vimos que no paradigma finalista o fato típico é montado e integrado pela conduta e essa conduta tem sempre uma finalidade. Portanto o dolo é que caracteriza a teoria finalista, conduta e dolo.
Então dentro da conduta não há o dolo de subtrair coisa móvel alheia no exemplo do gravador, nem de matar alguém no exemplo do caseiro. Se o dolo é o que caracteriza a conduta típica proibida, quando se erra quanto àquilo que está previsto no tipo, nunca se terá o dolo. O erro de tipo sempre afasta o dolo.
Mas se for concluído que nessa situação o erro é inevitável, ou seja, não dá para vencer (invencível) e quem errou merece ser desculpado, por isso escusável, o erro não é produto de desatenção e descuidado, de falta de cautela, não é produto de culpa, então não há culpa.
De acordo com o finalismo, sem dolo e sem culpa o fato é atípico, pois dolo e culpa são os elementos necessários para que se possa responsabilizar alguém, estão inerentes à conduta. Se a conduta não é dolosa nem culposa, ela é irrelevante para o direito penal, o fato é atípico.
Mas pode ser que esse erro seja evitável, ou seja, um erro que se podia evitar. Um erro que se tivesse sido mais cuidadoso, cauteloso, mais atento não se comete. Um erro que dá para não cometer, sinal que é produto de uma falta de atenção e de cuidado, sinônimo de culpa e vai responder pela modalidade culposa do crime praticado.

TIPO INCRIMINADOR - art. 20 do CP -> ERRO:
Inevitável, invencível, escusável: não há dolo nem culpa e o fato é atípico;
Evitável, vencível, inescusável: não há dolo, mas há culpa, pune a forma culposa.

Na hipótese do homicídio do caseiro, se o agente tivesse, por exemplo, gritado chamando alguém, perguntado se tinha alguém na mata, atirado uma pedra e ninguém tivesse respondido e somente depois atirado com a arma e acertado o caseiro, trata-se de um erro inevitável. Afastou o dolo porque ele não queria matar ninguém e afastou a culpa porque ele teve cuidado. Mas se ele não tivesse acendido a luz e saísse atirando para o meio do mato sem chamar nem gritar por ninguém, é um erro evitável, podia não ter errado. Responde por homicídio culposo.
No caso do gravador também poderia ter evitado verificando melhor se era realmente de outrem. É um erro evitável, poderia ter agido com cautela, mas não existe furto culposo em direito penal e aí o fato é atípico. A famosa regra da excepcionalidade do crime culposo. Erro de tipo incriminador.


ERRO DE TIPO PERMISSIVO
Mas vimos que a nossa estrutura é chamada de teoria limitada da culpabilidade onde foi criado um erro novo. Quando o sujeito erra a respeito da situação fática narrada dentro de uma causa de justificação, dentro da legitima defesa ou de um estado de necessidade, por exemplo, ele está errando quanto a uma palavra que compõe o tipo penal da legitima defesa. Isso é o que foi diferenciado, limitaram o erro de proibição e criaram o erro sobre um elemento de um tipo permissivo. Um erro que incide sobre uma palavra que está dentro do tipo penal permissivo.
Então quem erra a respeito daquilo que está descrito no tipo permissivo, para eles, embora reconheçam o caráter ilícito do que se faz, incide num erro de tipo permissivo. É aquele exemplo do sujeito que acha que vai ser agredido, mas não vai. Aí surge o erro chamado de tipo permissivo que aparece no art. 20, § 1º do CP.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Houve uma questão na EMERJ em que um policial viu uma criança brincando sacar uma arma de brinquedo e confundindo-a com um bandido matou a criança. Havia injusta agressão? Não. Essa é a história do filme duro de matar. É um exemplo clássico de legitima defesa putativa. Então a palavra agressão injusta que compõe a estrutura do tipo permissivo da legitima defesa foi o que ele errou. Ele errou quanto à existência de injusta agressão, no elemento de tipo permissivo da legitima defesa.
Neste caso, diz a teoria limitada, embora se conheça o caráter proibido e seja uma espécie de erro de proibição, terá que se trabalhar como um legítimo erro de tipo, que gera conseqüências muito parecidas com o que vamos falar agora. Então essa é uma situação de erro de tipo permissivo que dependendo da valoração do juiz ou do promotor dirá se ele era evitável ou inevitável. Depende se o sujeito estava num beco escuro, se houve incursão numa favela perigosa, ou se foi no centro da cidade em plena luz do dia perto do camelô de brinquedos.
Quando se está num erro de tipo permissivo, diz a teoria limitada da culpabilidade, isso teoricamente seria um erro de proibição, pois se está em erro quanto ao caráter ilícito do que se está fazendo porque ele nasce de situações como, por exemplo, de uma legitima defesa putativa. Pode nascer de uma legitima defesa putativa por um erro fático. Ele achou que tinha agressão quando não tinha. E aí eles dizem que já que foi um erro quanto ao elemento que compõe o tipo penal, por mais que esse tipo penal seja permissivo, vamos dar a ele as mesmas conseqüências de um erro de tipo seguindo uma lógica sistêmica, não importa se o sujeito errou quanto ao elemento do tipo incriminador ou ao elemento do tipo não incriminador permissivo, se é erro de tipo tem que ter a mesma conseqüência. Foi uma opção dogmática isso que fere alguns paradigmas do finalismo, mas é uma opção dogmática, sistêmica.
E aí vimos que todo erro de tipo tem que afastar o dolo. E se o erro for inevitável, se o policial não faltou com cautela, é sinal que também não há culpa, seguindo a mesma linha do erro incriminador. E, portanto se conclui que o fato é atípico. Mas se o erro for evitável, houve falta de cuidado o que significa culpa e deve responder pela forma culposa do ato praticado.

TIPO PERMISSIVO - art. 20, § 1º do CP -> ERRO:
Inevitável, invencível, escusável: não há dolo nem culpa e o fato é atípico;
Evitável, vencível, inescusável: não há dolo, mas há culpa, pune a forma culposa.

Essa foi uma opção dogmática e segue a mesma linha de conseqüências do erro incriminador. Isso fere o paradigma finalista. Na realidade o policial não disparou por acaso, ele teve a intenção. O afastamento do dolo foi uma opção dogmática, mas na verdade ele tem dolo e isso quebra um pouco o paradigma do finalismo porque na excludente de ilicitude não tem nada a ver com dolo. O dolo está no tipo incriminador. Errar quanto à legitima defesa não tira o dolo do sujeito. Na verdade, até na legitima defesa real o sujeito tem dolo, então na legitima defesa putativa também há dolo. A opção dogmática de afastamento do dolo foi para dar a mesma conseqüência a ambos os erros.

CULPA IMPRÓRIA
O problema está no erro evitável. Ele manda afastar o dolo por uma opção dogmática e manda punir a culpa. Da mesma forma houve dolo, ou seja, não é um homicídio culposo, não é culpa, é dolo. Por isso essa culpa vai ser chamada de imprópria, pois na verdade a conduta é dolosa e está impropriamente sendo chamada de culposa por conta do erro. Houve dolo de matar o suposto agressor, mas como estava em erro, afasta o dolo e pune a culpa. Essa era a resposta da questão do policial.
Parte da doutrina entende que esta é uma situação em que pode se falar em tentativa de crime culposo. Sabemos que o crime culposo não tem forma tentada, não se pode tentar algo que não se quer, mas neste caso, se o policial erra o tiro e a criança vive. Na realidade o policial tentou matar a criança, mas estava em erro de tipo que manda afastar o dolo e punir a culpa, então houve uma tentativa de crime culposo.
Existe uma pequena corrente divergente minoritária que diz que se for caso de culpa, tem que punir como culpa, se o tiro pegar no braço, é lesão corporal culposa e se o tiro não pegou o fato é atípico. Na realidade o fato não será atípico porque houve o dolo de matar, ainda que em erro. A maioria vai dizer que foi tentativa de crime culposo.
Na verdade seria tecnicamente uma tentativa de crime doloso punível como culposo em face do erro. É o que resulta da culpa imprópria.

ERRO de TIPO PERMISSIVO evitável, vencível, inescusável -> pune a forma culposa:
(erro sui generis)
CULPA IMPRÓPRIA: tentativa de crime culposo -> tentativa de crime doloso punível como culposo em face do erro.

A culpa imprópria então decorre do erro de tipo permissivo evitável quando em face do erro afastar-se o dolo em situação de discriminante putativa por erro fático, punindo-se a culpa. Porém, o afastamento do dolo é opção dogmática, já que ele existe e na verdade não há crime culposo, mas apenas um crime doloso impropriamente chamado de culposo em face do erro. Nestes casos se o resultado não se produz, parte da doutrina afirma haver uma tentativa de crime culposo.
Percebam que isso é uma forma de limitar o erro de proibição. Porque o sujeito acha que está fazendo algo lícito e embora tenha desconhecimento da ilicitude, este erro recebe todas as conseqüências de um erro de tipo. Por isso alguns autores dizem que essa é a tal da teoria que remete às conseqüências jurídicas do erro, pois na verdade isso é mesmo um erro de proibição, pois o sujeito não sabe que está fazendo algo ilícito, já que acredita estar em legítima defesa, mas que tem as conseqüências de um erro de tipo e aí se fala em erro sui generis, por isso teoria que remete as conseqüências do erro.
Dessa forma o erro de tipo permissivo é um erro sui generis, ou seja, um erro de proibição com as conseqüências de um erro de tipo. Alguns autores fazem as vezes uma pequena confusão, e isso é uma ótica muito equivocada, e alguns professores até fazem esse erro falando ao contrário, invertendo tudo isso, dizendo que o § 1º do art. 20 é erro de tipo, mas tem as conseqüências do erro de proibição porque o legislador usou o termo ‘isento de pena’. Isso é uma bobagem, porque se é isento de pena, mas culpa-se com culpa, isso não é conseqüência do erro de proibição.
Aí dizem ainda que é um erro sui generis porque na primeira parte é um erro de proibição já que fala ‘é isento de pena’ e na segunda parte é um erro de tipo já que manda punir a forma culposa. Mas isso é uma modalidade de erro, não tem primeira e segunda parte, tem que ele é evitável ou inevitável. Isso fere a estrutura que a teoria limitada imaginou, essa é uma leitura cega da lei. A leitura correta, técnica de um erro que mistura as coisas é que ele na sua raiz nasce erro de proibição, mas no CP tem as conseqüências de um erro de tipo.

ERRO DE PROIBIÇÃO

ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Se for um erro quanto ao caráter proibido é porque o sujeito não sabe que faz algo ilícito, então é um erro que afeta o conhecimento da ilicitude. Se o sujeito não sabe que é proibido é porque ele não sabe que é ilícito. Conhecimento, para o finalismo, ganha a cara de ‘potencial’, ou seja, se o sujeito não sabe que é proibido é porque ele pode não ter conhecimento ou então não ter nem potencial para conhecer o caráter ilícito.
Conhecimento ou potencial conhecimento da ilicitude é um elemento que compõe a culpabilidade. Então vejam, se esse erro afeta o potencial conhecimento da ilicitude e então afeta a culpabilidade é sinal de que as conseqüências desse erro sempre vão bater na porta da culpabilidade, não tem jeito. Se vai mexer com culpabilidade, já que mexe com um de seus elementos, não vai afetar nunca o dolo, porque o dolo é problema de tipo. Mas como todo erro, esse também se divide em evitável e inevitável.
Então se o erro for sobre o caráter proibido, vamos usar como exemplo o sujeito que descascou a árvore para fazer o chá para a esposa, ele não sabia que fazia algo proibido, achou que estava fazendo algo lícito, errou quanto ao caráter proibido disso. Esse erro é inevitável, pois difícil se imaginar que descascar uma árvore é crime. O sujeito desconhece a lei e desconhece a proibição.
Vimos que se o erro é de proibição mexe com o conhecimento da ilicitude e portando com culpabilidade. Agora, ele não conhece a ilicitude, o sujeito para merecer reprovação tem que ter potencial conhecimento da ilicitude. Mas se o erro é inevitável é sinal de que não dava para conhecer o erro, qualquer um erraria, e o sujeito além de não conhecer ele não tinha potencial para tanto por ser o erro inevitável.
Se ele não tem potencial para conhecer a ilicitude, está faltando um elemento da culpabilidade e aí ela não existe. Então não tem culpabilidade, não há crime nem pena. Ele teve dolo e não errou sobre este elemento que está no tipo, aqui incide a culpabilidade.
Mas se o erro for evitável e ele não sabe que o que está fazendo é proibido, vamos pegar o exemplo da eutanásia. Ele não sabe que desligar a maquina é proibido e acha que neste caso pode fazer isso. Ele não conhece a ilicitude, mas dava para se evitar este erro. Podia ter perguntado a alguém, procurado saber.
Neste caso, se ele não conhece a ilicitude, mas podia evitar o erro, ele podia conhecer já que dá para evitar o erro. Embora não tenha conhecimento do caráter ilícito do que está fazendo ele tem potencial para isso porque o erro é evitável. Pelo menos potencial para saber que é proibido o sujeito tem, bastava se informar melhor. Se há potencial conhecimento da ilicitude que é elemento da culpabilidade, há culpa.
Existindo culpabilidade ele vai responder pelo crime... Para não responder por doloso ele tinha que estar em erro de tipo. O sujeito na eutanásia não tem a intenção de ser assassino, mas certamente agiu com dolo, ele quis produzir o resultado morte, o homicídio é doloso.
Um problema de culpabilidade não pode afetar o dolo. O homicídio da eutanásia é doloso, por mais que ele não sabe que isso é errado a conduta dolosa ele tem. Saber ou não que é ilícito não mexe com a intenção, ela existe, por isso é o dolo natural, o dolo sem qualquer valoração. Dolo natural é intenção, não importa se boa ou ruim. O dolo que tem valoração normativa é o dolo do causalismo que a gente não trabalha mais. Então aqui ele tem culpabilidade e vai responder pelo crime doloso.
Mas são diferentes o sujeito que não conhecia a ilicitude daquele que sabe que está fazendo algo proibido. O sujeito que conhece a ilicitude tem que ter uma reprovação e o sujeito que não conhece deve ter uma reprovação menor, portanto sua culpabilidade é menor e conseqüentemente sua pena também é menor. Por isso manda reduzir a Mena de menos 1/6 a menos 1/3 pelo erro de proibição que é evitável. O dolo permanece, somente a pena é diminuída, pois o dolo está no tipo e ele praticou o fato típico matar alguém e a reprovação é menor porque ele não conhecia o caráter ilícito, mas tem reprovação porque podia conhecer.

ERRO de PROIBIÇÃO:
Inevitável, invencível, escusável -> falta potencial conhecimento da ilicitude, portanto, não há culpabilidade e não há crime;
Evitável, vencível, inescusável -> há culpabilidade punível como crime doloso com atenuante de 1/6 a 1/3 da pena.

Mas a historia não pára aqui, pois há outro erro de proibição que não podemos esquecer que é o tal do erro de proibição direto e indireto e que vocês vão descobrir que não tem muito mistério. É só uma questão de raciocinar dentro do nome do erro.
Tem um macete para trabalhar com erro direto e indireto: não tem qualquer diferença prática, qualquer conseqüência, qualquer efeito concreto. O que interessa é se ele é evitável ou inevitável. O erro direto e indireto é só uma classificação dogmática, não tem repercussão, não muda em nada as conseqüências do erro, ele continua afastando a culpabilidade e o crime se for inevitável e continua diminuindo a culpabilidade e a pena se for evitável. É só classificação, não gera efeitos. Então a classificação direto/indireto não afeta as conseqüências do erro de proibição, ele depende apenas de ser evitável ou inevitável.
Para descobrir se ele é direto ou indireto observa-se que quem erra diretamente a respeito da proibição, erra de forma direta a respeito do caráter proibido do que está fazendo é porque olha para a situação e acha que não é proibido e faz. É erro direto. Ex. o sujeito do crime ambiental que achou que não era proibido descascar a árvore.
Quem erra de forma indireta a respeito da proibição, da ilicitude do que faz é sinal que para errar a respeito da proibição precisou passar por alguma coisa para então achar que não é proibido, por isso ele é indireto, ou seja, tem uma etapa pelo meio do caminho. Então o sujeito olha para a situação e pensa que é permitido por alguma razão. Em tese ele sabe que aquilo é proibido, mas acha que na situação concreta há uma permissão. Só que não há, é proibido. É o caso da eutanásia. O sujeito acha que como é situação de eutanásia tem alguma permissão para que se mate alguém. Ele sabe que matar alguém é crime, proibido, mas acha que naquela situação é permitido. Por isso é indireto, porque o sujeito acha que está permitido para então acreditar que não é proibido.
Uma parte da doutrina moderna gosta de chamar esse erro de proibição indireto de erro de permissão. Porque para se errar quanto a uma proibição, primeiro se errou quanto a uma permissão.
O erro de proibição é uma valoração, como no exemplo que o sujeito vê o bandido assaltando seu carro e o mata. Houve excesso neste caso. O sujeito valorou que estaria em legitima defesa e esta lhe dava o direito de matar o bandido. Pode ser usado como exemplo também a legitima defesa putativa, que também será encontrada no erro de tipo permissivo quando se errar quanto à matéria fática que estiver descrita dentro do tipo autorizador da legitima defesa. O sujeito acha que há agressão injusta, mas não tem agressão ou ela não é injusta. Mas aqui se está errando quanto a uma valoração, por exemplo, quanto aos limites da legitima defesa.
Então o sujeito erra quanto ao caráter proibido achando que não é proibido, que não é ilícito e valora, isso é indireto porque para o sujeito acreditar que matar alguém não é proibido ele precisou passar pela crença de que havia uma autorização, o que pode acontecer dentro de uma legitima defesa quando ele acha que está autorizado a fazer alguma coisa. É um erro de valoração quanto aos limites da legitima defesa. É uma legitima defesa putativa porque o sujeito acredita que está em legitima defesa e não está de verdade. Só que no erro indireto não está porque extrapolou os limites e acha que está dentro deles e no erro de tipo permissivo ele não está em legitima defesa porque não existe a situação fática que o deixaria em legitima defesa.
Então quando se pergunta qual a natureza jurídica de uma discriminante putativa, depende, se ela for oriunda de um erro fático ela é modalidade que vai gerar erro de tipo permissivo que pode afastar o crime por ausência de dolo ou culpa ou afastar apenas o dolo punindo a forma culposa.
Mas ainda poderá ser modalidade de erro de proibição indireto, já que o sujeito, achando que está dentro da norma permissiva não está, quando for produto de um erro a respeito da valoração, a respeito dos limites dessa excludente de ilicitude. Então ele pode ser um erro de proibição indireto, que obviamente pode afastar o crime por ausência de culpabilidade se for inevitável. Ou pode reduzir a pena por conta da sua evitabilidade. Depende da situação concreta.
Então temos discriminante putativa por erro de tipo permissivo e tem discriminante putativa por erro de proibição indireto. Isso no nosso CP é a teoria limitada.

ERRO DE PROIBIÇÃO:
Direto -> o sujeito acha que não é proibido;
Indireto -> o sujeito sabe que é proibido, mas acredita que naquela situação é permitido.

FONTE: http://juridicanda.blogspot.com.br/2009/07/teoria-do-erro-agora-vamos-montar.html